¿Por qué necesitamos un Estado de derecho?

El presente texto se traduce como parte de nuestra la alianza que tenemos con la American Philosophical Association. Puedes leer el artículo original, en inglés, en el blog de la American Philosophical Association.

El derecho no es la única forma de tratar de controlar el comportamiento. La manipulación psicológica, la fuerza bruta y la dirección gerencial son otras alternativas. Las quejas sobre la ley y los abogados son conocidas. Si te involucras en procesos legales, estos pueden ser lentos, ineficientes, complicados de navegar, costosos y, en su proceso o en sus resultados, injustos. Frente a estas quejas y al hecho de que tenemos otras alternativas a ser regidos por medio de sistemas de derecho¹, ¿por qué debería la gobernanza fundamentada en leyes² dar forma a los estándares por los cuales evaluamos la legitimidad de los gobiernos?

Para poder responder a esa pregunta, primero tenemos que entender qué es el derecho. El punto de partida de mi respuesta es una definición muy simple y estrecha, articulada por un erudito a cuyo trabajo recurro con frecuencia: Lon Fuller³. Según Fuller, el derecho es «la empresa de someter la conducta humana al gobierno de las reglas«. Para que esto sea posible, es necesario que se cumplan una serie de condiciones. Las reglas tienen que tomar una forma determinada. No podemos gobernar nuestra conducta sobre la base de reglas que se mantienen en secreto, por lo que es necesaria su promulgación. Tampoco las reglas pueden ser contradictorias, de modo que no sepamos qué hacer, por lo que las reglas deben ser coherentes. Tampoco las reglas pueden decirme hoy lo que tenía que hacer ayer, por lo que las reglas deben regir hacia el futuro y no ser retroactivas.

En el caso de las normas —y no, por ejemplo, el capricho de los funcionarios— también es importante que haya congruencia entre lo que declaran las normas y la conducta de las autoridades y los sujetos jurídicos en la realidad. Fuller resume⁴ el significado social que atribuimos al sistema de conducta de la siguiente manera. Los mandatarios dicen: estas son las reglas que les pedimos que sigan; si las obedecen, entonces tienen nuestra promesa de que estas son las reglas que aplicaremos a su conducta.

Hay dos cosas que hay que notar de inmediato sobre esta forma de definir el derecho. En primer lugar, los sistemas jurídicos actuales varían en el grado en que se satisfacen estas condiciones que he expuesto brevemente. Fuller también lo notó. Para él es necesario que exista un cierto nivel de congruencia⁵ —aplicación futura, promulgación, claridad, etc.— para que una comunidad hable de manera creíble de estar en el «contexto» de la ley. La otra cosa para tener en cuenta es que gobernar por medio de leyes, según su definición, no requiere democracia, ni implica respeto a los derechos humanos, ni dice mucho sobre restringir el contenido que pueden tener las leyes. Hay una serie de ideales y estándares diferentes según los cuales podemos evaluar la legitimidad del gobierno⁶. Un régimen regido por leyes es solo uno de ellos. Y es importante mantener diferentes ideales.

Con el trasfondo de las quejas sobre las ineficiencias y los costos de los procesos legales, y con una concepción estrecha de lo que requiere gobernar por medio de leyes, ¿por qué importa que el gobierno sea regido por el derecho? He tratado de responder a esta pregunta no examinando casos de éxito, sino más bien analizando casos de fracaso. Dicho de otro modo, vemos el valor de la ley más claramente en contextos en los que un sistema jurídico no satisface, parcial o totalmente, —de manera más o menos sistemática— los criterios que Fuller establece. Es decir, podemos entender por qué es importante el derecho cuando examinamos lo que pasa en su ausencia y qué falta como resultado. El movimiento y el ímpetu para mirar el fracaso está ligado a otro interés duradero en las dinámicas de conflicto y represión: la ruptura de las relaciones políticas genera la necesidad de reconciliación política⁷ y justicia transicional⁸.

Hay dos casos que utilizaré para ilustrar lo que está ausente. Uno de ellos es el de Irlanda del Norte, en un contexto poscolonial⁹, cuando dos comunidades profundamente divididas y segregadas viven en un espacio geográfico muy reducido. Definidos por diferentes identidades etnonacionales —nacionalistas que se identifican como irlandeses y son mayoritariamente católicos y unionistas que se identifican como británicos y son mayoritariamente protestantes— han navegado desde la partición de Irlanda¹⁰ en 1921 por una historia de represión, discriminación, segregación¹¹ —predominantemente de la minoría católica¹²— y han navegado por el violento conflicto conocido como The Troubles¹³. El ingenioso Acuerdo de Viernes Santo¹⁴ (o Acuerdo de Belfast) de 1998 consagró el reconocimiento del derecho de nacimiento de los ciudadanos norirlandeses a identificarse como británicos o irlandeses, o ambos, estableció varias disposiciones y logró lo que en la jerga actual llamaríamos la abolición de la policía¹⁵.

La RUC (Royal Ulster Constabulary) fue renombrada y reconstituida como el servicio de policía de Irlanda del Norte tras el acuerdo. Irlanda del Norte se encuentra ahora en un momento excepcionalmente frágil¹⁶, ya que el Gobierno del Reino Unido ha optado por interpretar su mandato del Brexit de una manera que, en mi opinión, es simplemente incompatible con los compromisos subyacentes al Acuerdo de Viernes Santo. Dicho acuerdo difuminó las fronteras de la soberanía en lugar de endurecerlas, y se basó en el reconocimiento de una pluralidad de identidades nacionales, una de las cuales sigue inevitablemente conectada¹⁷ a la UE. Irlanda del Norte sigue siendo, como era de esperarse, el talón de Aquiles del particular camino del Brexit que ha elegido el Reino Unido.

El segundo caso es Sudáfrica durante el apartheid y su transición a la democracia multirracial¹⁸. Bajo las órdenes del apartheid, todos los sudafricanos fueron asignados a alguna de las cuatro categorías raciales¹⁹ y vivieron vidas circunscritas por un régimen legal basado en un la separación y desigualdad, donde la segregación y la discriminación en todas las áreas de la vida —la educación, la salud, la vida, el empleo— y la exclusión de otras, como la política para los sudafricanos negros, dio como resultado uno de los países más igualitarios y desiguales del mundo cuando terminó el apartheid. La articulación del compromiso de líderes como Nelson Mandela²⁰ y el arzobispo Desmond Tutu²¹, en los albores de la democracia multirracial, dio forma a la retórica y la estructura de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación que se estableció.

¿Cómo es el fracaso en los gobiernos regidos por leyes? En mis ejemplos, parece una falta de congruencia parcial y sistemática que afecta desproporcionadamente a una comunidad: los católicos en Irlanda del Norte y los negros en Sudáfrica. En ambos casos se violaron los derechos humanos básicos, de acuerdo con las formas que adoptó la falta de congruencia. En Irlanda del Norte, esta violación de derechos incluyó la brutalidad policial en algunos —casos, llegando al nivel de homicidio ilegítimo autorizado por el Estado en manos de la policía— y la colusión²² con organizaciones paramilitares unionistas. En algunos de estos sucesos, la policía y el ejército británico construyeron zonas prohibidas en espacios gobernados por fuerzas paramilitares nacionalistas.

En el contexto de Sudáfrica, el Informe Final de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica²³ investigó los asesinatos, secuestros, torturas y malos tratos graves cometidos por las Fuerzas de Defensa y la policía de Sudáfrica —no exclusivamente, sino incluyéndolos— y resumió las formas en que no funcionaba el Estado de derecho. Parte de la razón de la longevidad del apartheid fue la adhesión superficial al Estado de derecho por parte del Partido Nacional, cuyos líderes ansiaban el aura de legitimidad que la ley otorgaba a su dura injusticia. A partir de mediados de la década de 1990, cuando prevaleció un clima de anarquía estatal, incluso se abandonó la pretensión de adhesión al Estado de derecho.

Con este telón de fondo podemos empezar a articular por qué es importante el derecho y el gobierno mediante leyes de la manera que lo he articulado. Una de las razones es el sufrimiento y la injusticia que generan los casos específicos de incongruencia en las formas de asesinato, tortura y secuestro a los que se ha hecho referencia anteriormente. Parte de lo que he puesto el énfasis en mi trabajo²⁴ es que la falta de congruencia —la erosión del gobierno mediante leyes— va más allá de estas consecuencias inmediatamente obvias. La falta de congruencia afecta los contornos de las relaciones políticas de cuatro maneras específicas.

La primera es la erosión de las posibilidades para que los miembros de la comunidad ejerzan su capacidad de acción. Siguiendo a Fuller, en la idea del Estado de derecho está implícita la idea de que los individuos son agentes responsables capaces de comprender y seguir las reglas, y responsables de sus incumplimientos. Pero tal agencia es imposible de ejercer si el arresto no es el efecto de participar en un comportamiento legalmente prohibido o si la consecuencia del arresto va más allá de lo que se declara formalmente. Y así, de manera profunda, los miembros de las comunidades, en el contexto de la legalidad parcial, simplemente no están en condiciones de ajustar la forma en la que actúan con referencia a lo que establecen las reglas porque no son guías confiables para determinar lo que pueden esperar en respuesta.

La segunda es el socavamiento de la transparencia²⁵ de una manera que protege a los gobiernos de las críticas y afianza la injusticia. Cuando el tipo de incongruencia de la que he estado hablando está presente, y de manera generalizada, entonces observar lo que las reglas permiten o prohíben es simplemente insuficiente y poco confiable para saber cómo es la interacción entre los sujetos legales y las autoridades en el terreno. Por supuesto, los gobiernos señalan característicamente tales reglas —no permitimos la tortura, solo miren lo que dice la ley; no hay escuadrones de la muerte, no los prohibimos ni los permitimos; aquí no hay presos políticos— para defenderse de las críticas. Y, cuando existe esta brecha, es mucho más difícil para los actores externos o internos tener acceso al tipo de información que confirmaría cómo procede el gobierno legal sobre el terreno o si de hecho está presente.

Una tercera consecuencia de la erosión de la legalidad es que se profundizan las divisiones y la negación. Cuando se habita en un sistema de legalidad parcial —y, en particular, cuando los patrones de abuso afectan desproporcionadamente y son experimentados por una sola comunidad— la incongruencia es una realidad solo para algunos y no para todos. Cuando las autoridades niegan la incongruencia, las tensiones también pueden profundizarse profundamente y exacerbar los debates sobre, por ejemplo, el papel de la policía o las fuerzas de seguridad dentro de una comunidad.

Esto se debe a que cuando un grupo que sufre desproporcionadamente de incongruencia también está históricamente marginado o experimenta otras formas de discriminación y marginación, los informes de abuso a menudo se encuentran con lo que la filósofa Miranda Fricker llama injusticia testimonial²⁶. Es decir, cuando el testimonio ofrecido por alguien es ignorado, descartado o simplemente no se cree debido a quién es el hablante. En los contextos de Irlanda del Norte o Sudáfrica, esto fue posible porque los agentes de policía estaban desproporcionadamente representados por un grupo étnico o religioso, ya fueran sudafricanos, blancos o unionistas en Irlanda del Norte. Durante The Troubles, por ejemplo, solo el siete por ciento de los policías eran católicos. En casos como estos, las experiencias con la ley son uniformemente positivas para una comunidad y el testimonio de los miembros de la otra comunidad se descarta o no se cree. Los llamamientos a la reforma pueden verse como injustificados o como ataques personales a las comunidades de las que provienen los miembros de las fuerzas del orden.

Finalmente, la consecuencia de la erosión de la congruencia que me interesa, especialmente, es la erosión de las condiciones —y en particular, de la reciprocidad²⁷— necesarias para que el derecho funcione en cualquier comunidad. Fuller señala que se necesita una acción e interacción recíproca de cooperación continua entre las autoridades y los sujetos legales, en parte debido a la restricción mutua que exige un gobierno regido por leyes, para que eso sea posible. Sin embargo, en el caso específico de los sujetos jurídicos, esa moderación depende a su vez de la fe en la ley. El conocimiento de la falta de congruencia o de casos particulares publicitados de la misma puede erosionar o inspirar otras violaciones de la ley. La pérdida de confianza también acompaña a esta falta de fe (la incapacidad de tomar como presunción predeterminada la falta de mala voluntad por parte de las personas con las que está interactuando). Las violaciones del Estado de derecho pueden perturbar la fe en el derecho y la correspondiente voluntad de confiar y participar en las restricciones mutuas que requiere el Estado de derecho.

Entonces, ¿por qué un gobierno regido por leyes? Porque sin ellas, la gente sufre. Los daños y derechos que, de otro modo, estarían prohibidos son mucho más fáciles de cometer. Y debido a que las relaciones se dañan, la rendición de cuentas y la transparencia se ven socavadas.  La capacidad de agencia se vuelve más difícil, la reciprocidad se vuelve imposible y los conflictos y las divisiones se profundizan. Lo que he examinado aquí es solo una parte muy pequeña —tal vez ni siquiera la parte más fundamental, pero sí una parte— de una historia mucho más amplia y complicada de las formas en que las relaciones políticas dañadas generan la necesidad de justicia transicional y reconciliación. Esa historia —que para ser completa también tendría que considerar la sustancia de la ley (y no solo la forma que adoptan las leyes); las instituciones económicas, sociales y políticas, así como las normas y reglas que las estructuran en el seno de las comunidades; los aspectos transnacionales de los conflictos y la represión actuales, tanto en sus raíces de la época colonial como en las formas contemporáneas que adoptan y la ideología— y los cuentos que nos contamos a nosotros mismos, para entender el mundo en el que navegamos, a menudo descartan implícita o explícitamente las injusticias que atraen nuestra atención.

La historia que he estado contando no es solo la historia de otros países en todo el mundo, sino también la historia de Estados Unidos hoy. Esto no es sorprendente: como parte de la comunidad global, moldeamos y somos moldeados por ella. En Irlanda del Norte, por ejemplo, el movimiento por los derechos civiles que comenzó a protestar contra la segregación y la discriminación se inspiró explícitamente²⁸ en el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos. Más específicamente, sin embargo, las preocupaciones que he estado articulando sobre el Estado de derecho y su ausencia, sobre la forma en que la legalidad parcial da forma a las experiencias de diferentes grupos dentro de la misma comunidad, es una preocupación y una realidad constante de nuestro pasado y presente aquí en los Estados Unidos. Esta es una historia de linchamientos y asesinatos extrajudiciales²⁹ infligidos por turbas de vigilantes blancos,³⁰ con la ausencia total de cualquier forma de debido proceso, a menudo con las autoridades como cómplices³¹ de su comisión u omisión.

Dicho relato está en el centro de las quejas que subyacen a los hashtags #drivingwhileblack³² o #livingwhileblack³³, donde se enumeran las actividades ordinarias que, si se realizan siendo negro, y a menudo también moreno, pueden llevar a una llamada al 9-1-1, a un arresto, a tiempo en la cárcel, a una multa, a ser amenazado o, peor aún, ser asesinado, ya sea mientras conduce un Uber o en una reunión de negocios en Starbucks o simplemente estando en casa. Y en el contexto de George Floyd³⁴ y las protestas inspiradas por su asesinato³⁵, está el núcleo de las conversaciones sobre la reforma policial y los llamados a alterar el statu quo. La historia estadounidense es una narración modelada por realidades muy diferentes: la raza; las diferentes experiencias que las personas de cada raza tienen con las fuerzas del orden; los impedimentos que enfrentan las personas de color para que sus testimonios sean creíbles, en particular para los estadounidenses blancos³⁶, cuando expresan preocupaciones sobre el trato al que son sometidas y de una manera que no presuma —implícitamente— que alguna forma de acción ilícita debe haber precedido a cualquier incidente en cuestión.

Al igual que las historias que he compartido sobre Irlanda del Norte y Sudáfrica, lo que he dicho ahora es un fragmento muy incompleto de la historia estadounidense. La justicia transicional³⁷ es necesaria en el contexto de las irregularidades generalizadas. La erosión del Estado de derecho facilita y habilita este tipo de irregularidades generalizadas. Nuestra historia está en transformación, a través de los esfuerzos de la Iniciativa de Justicia Igualitaria³⁸ y ciudades como Evanston, IL³⁹, y puede continuar convirtiéndose en una historia sobre la búsqueda de las formas de buscar la justicia transicional que necesitamos.

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Notas

[1] Alternative models of governance. (n.d.). Stanford Graduate School of Business. https://www.gsb.stanford.edu/faculty-research/publications/alternative-models-governance

[2] Waldron, Jeremy, «The Rule of Law», The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2023 Edition), Edward N. Zalta & Uri Nodelman (eds.), URL: https://plato.stanford.edu/archives/fall2023/entries/rule-of-law/

[3] Fuller and the Law | Online Library of Liberty. (n.d.). https://oll.libertyfund.org/pages/fuller-and-the-law

[4] Yale University Press. (2024, February 5). Book details – Yale University Press. https://yalebooks.yale.edu/book/9780300010701/morality-law/

[5] Congruence Definition | Law Insider. (n.d.). Law Insider. https://www.lawinsider.com/dictionary/congruence

[6] Peter, Fabienne, «Political Legitimacy», The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2023 Edition), Edward N. Zalta & Uri Nodelman (eds.), URL: https://plato.stanford.edu/archives/win2023/entries/legitimacy/

[7] A Moral Theory of Political Reconciliation | Political philosophy. (2012, November 29). Cambridge University Press. https://www.cambridge.org/us/universitypress/subjects/philosophy/political-philosophy/moral-theory-political-reconciliation?format=PB

[8] The Conceptual Foundations of Transitional Justice | Legal philosophy. (2017, December 14). Cambridge University Press. https://www.cambridge.org/us/universitypress/subjects/philosophy/legal-philosophy/conceptual-foundations-transitional-justice?format=PB

[9] Rolston, B. (2021, June 21). Colonialism and Ireland: The choice facing us is between empire and republic. The Irish Times. https://www.irishtimes.com/culture/books/colonialism-and-ireland-the-choice-facing-us-is-between-empire-and-republic-1.4599170

[10] Knispel, S. (2023, October 30). 100 years on: The partition of Ireland explained Why was Ireland divided? News Center. https://www.rochester.edu/newscenter/partition-of-ireland-explained-477342/

[11] Nolan, P. (2017, April 1). Two tribes: A divided Northern Ireland. The Irish Times. https://www.irishtimes.com/news/ireland/irish-news/two-tribes-a-divided-northern-ireland-1.3030921

[12] Bradshaw, J. (n.d.). The Irish Catholic persecution no one remembers. Mercator. https://www.mercatornet.com/the-irish-catholic-persecution-no-one-remembers

[13] BBC – History – The Troubles. (2010, January 28). https://www.bbc.co.uk/history/troubles

[14] Citizensinformation.Ie. (n.d.). The Good Friday Agreement. https://www.citizensinformation.ie/en/government-in-ireland/ireland-and-the-uk/good-friday-agreement/

[15] Police reform in Northern Ireland: achievements and future challenges. (2019, October 28). SIPRI. https://www.sipri.org/commentary/topical-backgrounder/2019/police-reform-northern-ireland-achievements-and-future-challenges

[16] Gramer, R., & Mackinnon, A. (2021, September 24). Brexit fallout could “Collapse” the Good Friday agreement, Ireland’s foreign minister warns. Foreign Policy. https://foreignpolicy.com/2021/09/24/northern-ireland-coveney-brexit-protocol-good-friday/

[17] BBC News. (2017, December 29). Good Friday Agreement “wouldn’t have happened without EU.” https://www.bbc.com/news/uk-northern-ireland-42412972

[18] Marinovich, G. (2019, December 15). Documenting the bloody transition from apartheid. Al Jazeera. https://www.aljazeera.com/features/2019/12/15/documenting-the-bloody-transition-from-apartheid

[19] Barnes Foundation. (2023, March 28). Apartheid in South Africa. https://www.barnesfoundation.org/williamson-kganye/apartheid-in-south-africa

[20] Nelson Mandela Foundation. (n.d.). Twenty years on: Where is truth and reconciliation? – Nelson Mandela Foundation. https://www.nelsonmandela.org/news/entry/reckoning-with-reconciliation

[21] Reuters. (2021, December 27). Tutu: The anti-apartheid hero who never stopped fighting for “Rainbow Nation.” Reuters. https://www.reuters.com/world/africa/south-africas-tutu-anti-apartheid-hero-who-never-stopped-fighting-rainbow-nation-2021-12-26/

[22] Neuman, S. (2021, April 8). Fresh unrest in Northern Ireland sparks comparisons to “The Troubles.” NPR. https://www.npr.org/2021/04/08/985336036/fresh-unrest-in-northern-ireland-sparks-comparisons-to-the-troubles

[23] Truth and Reconciliation Commission. (n.d.). https://www.justice.gov.za/trc/

[24] Murphy, C. (2005). Lon Fuller and the Moral Value of the Rule of Law. Law and Philosophy, 24(3), 239–262. http://www.jstor.org/stable/30040345

[25] Council of Europe. (2023, March 15). Corruption undermines human rights and the rule of law. Commissioner for Human Rights. https://www.coe.int/en/web/commissioner/-/corruption-undermines-human-rights-and-the-rule-of-law

[26] Centre, E., & Smith, E. G. (2021, September 30). Ethics Explainer: Testimonial injustice. THE ETHICS CENTRE. https://ethics.org.au/ethics-explainer-testimonial-injustice/

[27] Bruno, S. (2008). Reciprocity. Max Planck Encyclopedia of Public International Law. https://doi.org/10.1093/law:epil/9780199231690/e1461

[28] O´Dowd, N. (2024) Irish Central. https://www.irishcentral.com/opinion/niallodowd/how-martin-luther-king-inspired-north-uprising

[29] Human Rights at Home Blog: Extrajudicial killings in the United States: The international human rights perspective. (n.d.). (C) Copyright Law Professor Blogs, LLC. All Rights Reserved. No Copyright Is Claimed for the Source Code Provided by TypePad or to Information Created by an Employee of Any Local, State or Federal Government. https://lawprofessors.typepad.com/human_rights/2017/12/extrajudicial-killings-in-the-united-states-the-international-human-rights-perspective.html

[30] Blow, C. M. (2021, November 22). Opinion | Rittenhouse and the Right’s white Vigilante heroes. The New York Times. https://www.nytimes.com/2021/11/19/opinion/kyle-rittenhouse-not-guilty-vigilantes.html

[31] Police ‘unprepared’ and possibly ‘complicit’ in Capitol breach. (2021, January 7). https://government.cornell.edu/news/police-unprepared-and-possibly-complicit-capitol-breach

[32] Driving While Black: Racial profiling on our nation’s highways | American Civil Liberties Union. (2005, September 14). American Civil Liberties Union. https://www.aclu.org/publications/driving-while-black-racial-profiling-our-nations-highways

[33] Lockhart, P. (2018, August 1). Living While Black and the criminalization of blackness. Vox. https://www.vox.com/explainers/2018/8/1/17616528/racial-profiling-police-911-living-while-black

[34] Taylor, D. B. (2021, November 5). A timeline of the George Floyd protests. The New York Times. https://www.nytimes.com/article/george-floyd-protests-timeline.html

[35] Silverstein, J. (2021, June 4). The global impact of George Floyd: How Black Lives Matter protests shaped movements around the world. CBS News. https://www.cbsnews.com/news/george-floyd-black-lives-matter-impact/

[36] Cargle, R. (2021, November 2). When white people are uncomfortable, black people are silenced. Harper’s BAZAAR. https://www.harpersbazaar.com/culture/politics/a25747603/silencing-black-voices/

[37] Murphy, C. (2021, March 15). Transitional justice in the United States. Just Security. https://www.justsecurity.org/71236/transitional-justice-in-the-united-states/

[38] Equal Justice Initiative. https://eji.org/

[39] Evanston Local Reparations | City of Evanston. (n.d.). https://www.cityofevanston.org/government/city-council/reparations

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